• 18 Ottobre 2012
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Il Consiglio di Stato, sez. 3^, sent. n.4933 del 17/9/2012 è intervenuto in un contenzioso sorto in materia di gestione dei servizi mortuaria di ospedali, strutture sanitarie e simili, dove il bando di gara escludeva, espressamente, la partecipazione delle I.O.F., affermando che se sussiste un’esigenza di evitare “commistioni” tra attività in qualche modo vicine, dall’altro lato, essendo una tale gestione un servizio pubblico, imputabile alle ASL (o ai soggetti titolari delle strutture sanitarie), risulterebbe indebita una clausola di esclusione dalla gara (e, quindi, se aggiudicatari, di particolari categorie di operatori economici.
Sul punto è stata emanata circolare SEFIT n.. 34272012/AG del 2/10/2012 il cui Allegato 2 ne offre un commento, considerando che questa pronuncia sia destinata ad avere effetti che non vanno certo nella direzione di congrue condizioni di concorrenza tra operatori funebri, esponendo le famiglie a scelte “condizionate”.
Tanto più che, quando la sentenza indica alcuni rimedi in caso di atti di concorrenza sleale, li individua in strumentazioni del tutto “deboli” e, probabilmente, ben poco percorribili.

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Circolare SEFIT n. 3427/2012 del 210/2012.
Oggetto: Consiglio di Stato, Sez. 3^, sent. n. 4933 del 17 settembre 2012. – Servizi mortuari di strutture ospedaliere, sanitarie ed assimilabili ed affidamento a soggetti terzi. (Allegato 2)

Consiglio di Stato, sez. 3^, sent. n. 4933 del 17 settembre 2012 – Servizi mortuari di strutture ospedaliere, sanitarie ed assimilabili ed affidamento a soggetti terzi.

Uno dei settori di criticità presenti, neppure da epoca recente, nella componente funebre è dato dal fatto che numerose strutture ospedaliere, sanitarie ed assimilabili, per vari ordini di motivazioni, ricorrono abbastanza spesso all’esternalizzazione dei propri servizi mortuari, frequentemente con il ricorso all’istituto dell’appalto, seppure questo non sia il solo istituto cui viene fatto ricorso, non mancando altre forme contrattuale, talora estese anche alla realizzazione di opere. Le criticità non sorgono dal ricorso a modalità di esternalizzazione di quello che costituisce un vero e proprio, quanto ineliminabile, servizio “d’istituto” delle strutture ospedaliere, sanitarie ed assimilabili, quanto dal fatto che in numerosi casi l’aggiudicazione di questi contratti vede quali parti aggiudicatarie aziende che svolgono l’attività di impresa di onoranze funebri (o, nelle regioni che così l’abbiano definita, di esercenti l’attività funebre), con ciò generando promiscuità tra tipologie di prestazioni aventi natura diversa.

Non è il caso di ricordare come, in alcune realtà, si abbiano situazioni di questo tipo risalenti, a volte con rapporti contrattuali scaduti (talora meramente oggetto di proroga (ammesso che l’istituto del rinnovo, specie se tacito, contrattuale possa essere stato ammissibile – art.. 6 L. 24 dicembre 1993, n. 537) in altri casi proseguiti per mere situazioni … “di fatto”), considerando unicamente come queste modalità di gestione dei servizi mortuaria delle strutture ospedaliere, sanitarie ed assimilate od assimilabili (quali, a mero titolo esemplificativo, ma non esaustivo: case di cura, case di riposo, R.S.A.) non solo favoriscano le imprese di onoranze funebri localmente aggiudicatarie, ma abbiano dato adito a fenomeni di indebiti condizionamenti, giunti all’evidenza delle cronache o all’attenzione dell’autorità giudiziaria, od entrambe. Anche nei casi migliori, cioè laddove non si registrino fenomeni al limite dell’illecito o costituenti illecito, la gestione dei servizi mortuari da parte di imprese di onoranze funebri comporta, abbastanza oggettivamente, una situazione di favor in capo al soggetto loro gestore, non solo in ragione della tempestività delle informazioni sul momento del decesso, ma altresì per il fatto che i familiari interessati possono trovare più agevole rivolgersi alla medesima impresa aggiudicatarie, e gestrice dei servizi mortuari, specie quando, come può accadere nelle maggiori città, i familiari provengano da altre località e non dispongano di informazioni sulle imprese operanti localmente.

Comprensibilmente, si tratta di criticità, in tema di concorrenza nel mercato, che non hanno riguardo alle relazioni tra soggetti gestori dei servizi mortuari ed imprese di onoranze funebri, quanto tra imprese di onoranze funebri che, nelle singole strutture, siano – anche – gestrici dei servizi mortuaria e imprese di onoranze funebri che non lo siano, rispetto alla specifica struttura sanitaria in cui lo sia la prima tipologia di imprese gestrici, cioè, in altri termini, la fattispecie concorrenziale si può sviluppare tra soggetti esercenti analoga attività economica.

Le situazioni in cui sono emerse anomalie in proposito hanno spesso costituito motivazione per interventi, d parte di leggi regionali (pur se interventi di questa natura siano estranei alle materia di potestà legislativa regionale, avendo riguardo alla materia della concorrenza e del mercato – art. 117, comma 2, lett. e) Cost.) volti ad introdurre talora veri e propri divieti, altre volte, e più frequentemente, obblighi di separazione societaria tra le imprese di onoranze funebri (o, esercenti l’attività funebre) e soggetti gestori dei servizi mortuari degli ospedali, strutture sanitarie ed assimilabili, così come rispetto a soggetti esercenti servizi pubblici aventi altra natura.

Si potrebbe osservare, nel merito, come questi approcci non siano, in loro stessi, del tutto sufficienti a prevenire le promiscuità che costituiscano i lamentati fattori di criticità, meno ancora ad ostare al fatto che vi siano, persistenti, modalità anomale nell’acquisizione dei mandati per lo svolgimento dei servizi funebri, dato che anche la separazione societaria (anche se talora “rafforzata” da altre componenti, come la separazione proprietaria o con richiami ad una “non riconducibilità” e simili) sono decisamente quanto agevolmente eludibili, traducendosi spesso in meri alibi formali.

In particolare, nella regione Lazio ed all’espresso fine di contrastare queste criticità, si era avuta l’emanazione di “Linee guida” regionali sulle modalità di gestione dei decessi ospedalieri e delle camere mortuarie (decreto del Commissario ad acta n. U0102 in data 17 dicembre 2010) che fornivano l’indirizzo secondo cui , in caso di gara per l’affidamento in appalto di tale servizio, “… le Aziende Sanitarie dovranno avvalersi del divieto di partecipazione alla gara per le imprese di onoranze funebri, …”. Conseguentemente, a seguito di un bando per gara d’appalto della gestione dei servizi mortuaria, in cui era presente questa clausola di esclusione dalla partecipazione nei riguardi di imprese di onoranze funebri, un’impresa aveva presentato ricorso al competente T.A.R. contro tale clausola di esclusione, ricorso respinto, cui ha fatto seguito ricorso, in secondo grado, al Consiglio di Stato per ottenere la riforma della pronuncia emessa in primo grado, ricorso dichiarato parzialmente fondato (e, quindi, accolto) e parzialmente dichiarandosi l’inammissibilità di alcuni motivi, tra cui quello dell’inadeguatezza del prezzo con riferimento alle prestazioni richieste (includendosi opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché di adeguamenti a normative specifiche). Non si approfondiscono oltre le motivazioni sulla base delle quali il Consiglio di Stato abbia dichiarato una tale inammissibilità, essendo sufficiente rinviarvi opportunamente alla sentenza medesima, pur considerandosi con quanta frequenza si possa constatare l’utilizzo di tali motivi, spesso sconfinanti in valutazioni di merito, magari sul presupposto che il giudice amministrativo sia, autonomamente, nelle condizioni di valutare la congruità e l’adeguatezza degli importi assunti a base di gara, senza, tendenzialmente, fornire, da parte dei ricorrenti, elementi di valutazione, in qualche modo fondati su elementi oggettivi. Per non citare atti processuali, formulati dalle parti, in cui è stato affermato come la concorrenza sia lesa dalla sola esistenza di altro soggetto, ricavandone la conseguenza che elidendo questa esistenza sia tutelata la posizione sul mercato, in termini di concorrenza, della parte che eccepisce queste affermazioni.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza qui considerata, ha ritenuto che la condizione preclusiva, prevista nel bando di gara (in conseguenza delle “linee guida” regionali sulle modalità di gestione dei decessi ospedalieri e delle camere mortuarie), vada valutata quale illegittima per più ordini di motivazioni.

Infatti, è stato considerato come l’attività di onoranze funebri costituisca attività di natura squisitamente commerciale (pur se richiedente, anche, la comunicazione (un tempo, “licenza) di cui all’art. 115 T.U.LL.P.S., R. D. 18 giugno 1931, n. 7773 e succ. modif., attività inerente alla materia della pubblica sicurezza) offerta ad un’utenza potenzialmente indifferenziata che va lasciata al mercato in termini della più ampia concorrenza. Incidentalmente, si osserva come, nella sentenza, sembri non farsi distinzione tra l’attività oggetto di una tale comunicazione (ex “licenza”), e attività chiaramente di natura economica, come la vendita di casse e le attività di trasporto, distinzione che, al contrario, è stata ben presente (da ultimo) nella decisione del T.A.R. per la regione Puglia, sede di Lecce, Sez. 2^, sent. n. 693/2012 del 16 aprile 2012. Del resto, la sua citazione affiancata a quella della L. 11 giugno 1971, n. 426 (abrogata dall’art. 26 D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 114), potrebbe indurre a pensare ad una mera citazione, riferita a situazioni antecedenti.

Al contrario o, meglio, distintamente, il servizio afferente alle gestione dei servizi mortuari ha le caratteristiche di un servizio pubblico, imputabile ai soggetti pubblici preposti alla tutela della salute i quali possono esercitarlo tanto a mezzo personale alle dirette dipendenze delle Aziende Sanitarie, quanto mediante l’affidamento di tale servizio pubblico all’esterno, previa procedura di gara o, in altri termini, ferma restando la titolarità del servizio, in quanto servizio pubblico, con le diverse forme di esercizio di un servizio pubblico previste od ammesse dall’ordinamento giuridico.

Oltretutto, nel caso considerato non vi è un affidamento del servizio in senso tecnico di affidamento, quanto un rapporto qualificabile nei termini dell’appalto del servizio. Appalto che può richiedere la determinazione, in sede di bando di gara (lex specialis), anche l’individuazione di requisiti aggiuntivi, rispetto a quelli previsti, in via generale, potere d’individuazione da esercitare, dalla stazione appaltante, secondo i criteri, non discriminatori, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità rispetto alla specificità del servizio oggetto di appalto, in modo da restringere non oltre lo stretto indispensabile la platea dei concorrenti.

La Sezione del Consiglio di Stato ha altresì considerato con la medesima sentenza come lo specifico servizio, per la sua specificità, peculiarità e delicatezza del servizio de quo, richieda che venga evitata ogni commistione fra l’attività pubblica di svolgimento di talune operazioni di polizia mortuaria e quella privata di onoranze funebri, in conseguenza di che certamente si giustifica l’abbandono di quegli schemi negoziali che possano realizzare una tale “commistione”, secondo il termine utilizzato nella sentenza, mediante inglobamento nella procedura selettiva, e nel successivo rapporto contrattuale, di oggetti assolutamente tra loro eterogenei, quali la gestione dell’attività igienico-sanitaria di cura delle salme di degenti in ambito ospedaliero e della camera ardente ospedaliera (di competenza della pubblica amministrazione e dalla stessa pubblica amministrazione esternalizzata secondo i modelli contrattuali all’uopo previsti dall’ordinamento giuridico) e l’attività imprenditoriale privata (in quanto tale lasciata al libero mercato) delle onoranze funebri, esigenza che certamente non giustifica di per sé (né vale a rendere legittima) la clausola, della cui conformità all’ordinamento oggetto della pronuncia, inibitoria della partecipazione alla gara di imprese di pompe funebri. Nel caso, è stato ritenuto che, una volta che per la partecipazione alla gara d’appalto siano stati richiesti determinati requisiti tecnici che presuppongono un’organizzazione di mezzi e di personale specializzato idonea ad operare nel settore specifico oggetto dell’appalto stesso, l’esclusione dalla possibilità di partecipazione alla gara di imprese fondata sulla sola circostanza oggettiva ch’esse, pur in possesso dei requisiti, abbiano nel loro oggetto sociale anche quello di “onoranze funebri” (evitando di approfondire se questa indicazione sia presente unicamente nell’oggetto sociale, oppure se sia effettivamente esercitata, pur avendone dichiarato l’effettivo esercizio, pluriennale, cioè ponendosi il giudice adito su di un piano di astrattezza), si ponga in contrasto con i principii comunitari in materia di tutela della concorrenza (di libertà di stabilimento, di prestazione dei servizi, ecc.), nonché di quello nazionale di rango costituzionale, che salvaguarda la libertà di iniziativa economica. In sostanza, privilegiando quest’ultima rispetto alle esigenze sopra affermate.

Si può constatare la contraddittorietà tra l’assunto circa l’esigenza di evitare “commistioni” tra l’attività economica di natura privatistica e l’esercizio, attraverso gli istituti dell’appalto, di un servizio qualificato come pubblico, ed imputabile a soggetti pubblici, cosa che porta alla conseguenza di una sostanziale prevalenza delle condizioni di partecipazione alla gara rispetto all’esigenza di evitare situazioni di “commistione” tra attività che si collocano ontologicamente su piani radicalmente distinti. La stessa Sezione del Consiglio di Stato osserva come lo stesso interesse pubblico alla tutela della concorrenza e dei consumatori, cui viene dalle stesse parti appellate ricondotta la contestata, in sede di tale giudizio, clausola di esclusione, non può essere perseguito in violazione del principio comunitario di proporzionalità, che richiede non soltanto la dimostrazione dell’idoneità della misura a raggiungere lo scopo perseguito, ma anche la dimostrazione della sua adeguatezza, nel duplice senso della corrispondenza alla situazione presa in considerazione e della non eccedenza rispetto ad essa, in modo che la stessa risulti corrispondente a quanto è strettamente necessario per raggiungere lo scopo. Una tale clausola di esclusione da un lato viola il principio comunitario di favor per la massima partecipazione alla gara d’appalto che riguardi tale secondo, e differente, mercato, dall’altro eccede lo stesso scopo dichiarato di voler evitare il costituirsi di posizioni di privilegio che nel primo mercato si verrebbero potenzialmente a realizzare in capo alla ditta operante anche quale impresa di pompe funebri e che ottenga l’affidamento in appalto di servizi mortuari, considerando, non senza ingenuità ed astrattezza, come l’esercizio congiunto dell’attività di pubblica utilità appaltata con quella imprenditoriale delle onoranze funebri deve, per poter realizzare il paventato rischio di alterazione della concorrenza, tradursi in specifiche attività di sviamento poste indebitamente in essere da addetti al servizio oggetto di appalto pubblico, ben individuabili dall’amministrazione appaltante mediante l’attivazione di idonei strumenti di controllo durante la fase di esecuzione del rapporto e che, ove accertati, ben possono portare allo scioglimento del vincolo contrattuale per violazione degli obblighi previsti a carico dell’appaltatore, oltre che alla segnalazione all’ente locale (?) di competenza per l’attivazione dei poteri di polizia amministrativa allo stesso spettanti, in materia di licenze di agenzie di affari e di quelle di onoranze funebri in particolare, in ipotesi di comportamenti scorretti atti a creare turbativa delle attività delle concorrenti e sviamento di clientela. L’approccio, come si vede, è del tutto formale quando non formalistico, solo che si consideri come la Sezione del Consiglio di Stato osservi che gli atti di concorrenza sleale non sarebbero comunque collegabili alla posizione di aggiudicataria del servizio pubblico in sé isolatamente considerata, ma all’eventuale successivo comportamento antigiuridico della ditta aggiudicataria, che, in dipendenza di tale posizione, ponesse in essere atti scorretti suscettibili di arrecare danno, anche solo potenziale, alle imprese concorrenti nel settore delle pompe funebri; e le imprese concorrenti potranno difendersi da tali comportamenti con la tutela apprestata dagli artt. 2598, comma 3, 2599 e 2600 C. C., solo che si consideri come l’azione, avanti al giudice civile, prevista a tutela degli atti di concorrenza sleale richieda, quanto meno, l’adduzione di elementi probatori che, nella fattispecie, sono spesso carenti o, comunque, difficilmente acquisibili nei termini cui debbano rispondere gli elementi di prova nel giudizio civile. Per non dire che, anche quando possano esservi elementi di prova ritenuti dal giudice adito idonei ed apprezzati, potrebbe conseguire sentenza che inibisca, per il prosieguo, determinati comportamenti (più articolato l’aspetto circa l’eliminazione degli effetti prodottisi), mentre ai fini risarcitori (ponendosi il giudizio risarcitorio su di un piano di autonomia rispetto all’azione di tutela da atti di concorrenza sleale, richiedendo o un distinto, e separato quanto successivo, giudizio o, quanto meno, un motivo di petitum concorrente e conseguente a quello principale) si renderebbe necessario documentare, oltre agli atti di concorrenza sleale, altresì gli elementi che consentano un’adeguata individuazione della portata del danno, subito dalla parte attrice dell’azione per atti di concorrenza sleale. Ad esempio, atti consimili che non consentissero di individuare, singolarmente, i soggetti imprenditoriali – singolarmente – lesi, né si avessero gli elementi per una qualche quantificazione documentata e documentabile del danno, singolarmente, subito, elementi ancora una volta singolarmente lesi, potrebbe conseguire altresì l’insussistenza ad agire in sede giudiziale per l’azione conseguente ad atti di concorrenza sleale, per carenza d’interesse (art. 100 C.P.C.) e quindi carenza di legittimazione processuale attiva. Per trascurare la possibilità che si abbiano le condizioni per una contro-azionata azione temeraria (art. 96 C.P.C.), con ciò portando l’attore, che si ritenga danneggiato, ad un opposto risarcimento. Ne consegue che la considerazione per cui questo potrebbe essere il rimedio ad eventuali atti di concorrenza sleale emerga abbastanza debole per argomentare, tout court, una prevalenza del principio di libertà dell’iniziativa economica (anche tenendo conto del principio per cui è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato, dalla legge), di cui all’art. 41, comma 1 Cost., non può essere sciolto ed operare in contrasto con l’utilità sociale o in danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 41, comma 2 Cost.).

L’assunto per cui una tale “commistione” potrebbe anche sussistere in quanto opererebbero siffatte tutele, per altro del tutto deboli, porta a dover considerare come il principio così argomentato non possa che avere portata generale, applicandosi anche agli altri casi, pur se, temporaneamente, ancora fondati su questa o quella normativa regionale, in cui è stato tentato di rimuovere le possibili condizioni di “commistione”, con vari mezzi e con riguardo a differenti fattispecie, potendo valere anche per le gestioni cimiteriali.

Per altro, si un certo rilievo è la considerazione attorno alla portata dell’art. 8 L. 10 ottobre 1990, n. 287, con riguardo all’istituto della separazione societaria, applicabile alle imprese operanti in regime di monopolio, che intendano svolgere attività in mercati diversi, poiché questa disposizione si applica alle imprese, che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, situazione insussistente in capo ad un appaltatore di un pubblico servizio. Infatti, per quanto riguarda la gestione (e le sue forme) dei servizi mortuari degli ospedali, strutture sanitarie ed assimilabili, non vi è monopolio, in quanto si è in presenza di un servizio pubblico, imputabile alla pubblica amministrazione (A.S.L., A.S.O., ecc., in molti casi) o, per le strutture sanitaria ed assimilabili private, al soggetto che ne sia titolare, al pari di altri servizi che la struttura deve assicurare, per poter operare. In altre parole, i servizi mortuari costituiscono un obbligo per il soggetto che ne ha la titolarità, obbligo che non comporta una situazione di monopolio in capo al soggetto su cui un tale obbligo grava. Ne consegue come le stesse previsioni sull’espediente, che di questo si tratta, delle separazioni societarie escono fortemente indebolite, se non intaccate.

La Sezione del Consiglio di Stato non fa cenni di sorta (salvo i non meglio definiti rinvii al diritto dell’Unione europea e al diritto interno, in materia di libertà di svolgimento delle attività economiche), probabilmente in ragione dei termini temporali (il bando di gara risale all’agosto 2011, mentre le “Linee guida” regionali al dicembre 2010) alle disposizioni dell’art. 3, commi 1, 8 e 9 D.–L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, nella L. 14 settembre 2011, n. 148, cui ha fa fatto seguito l’art. 34 D.-L. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, nella L. 22 dicembre 2011, n. 214, nonché ulteriormente l’art. 1 D.-L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, nella L. 24 marzo 2012, n. 27, che, fatti salvi gli aspetti relativi ai termini di decorrenza, portano a dover considerare come impostazioni di questa natura ricadano nell’ambito abrogativo, anche se contenute in norme di legge regionali (ed, a maggiore ragione, quando in norme regolamentari oppure, come è anche avvenuto, in atti amministrativi tanto adottati dagli organi esecutivi che da organi burocratici). Oltretutto, gli effetti abrogativi vengono a coinvolgere una platea decisamente molto ampia di norme e statuizioni regionali, anche molto recenti, i cui effetti sembrano non essere del tutto colti nella loro interezza. Queste ultime notazioni portano a considerare come l’approccio agli istituti sulle c.d. “liberalizzazioni” possa essere esposto a vedere, nell’immediato, solo alcuni aspetti, e non anche altri, che non sempre possono essere apprezzati, costituendo una sorta di boomerang per chi abbia altre aspettative, con un insieme di effetti di sgretolazione di tentativi di costituire fattispecie di riserve e di posizioni specificamente oggetto di tutela, su base soggettiva. In fondo, la libertà di concorrenza non può essere invocata, e valere, solo a senso unico, ma comporta effetti in più direzioni, a prescindere dalla natura soggettiva di chi attui un’attività economica.

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